martes, enero 24, 2006

Proyecto de Reforma Constitucional sobre "Personalidad Virtual". Costa Rica



ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA
REPÚBLICA DE COSTA RICA





PROYECTO DE LEY





REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LA PERSONALIDAD VIRTUAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL






DE LA DIPUTADA
MARTA IRIS ZAMORA CASTILLO





EXPEDIENTE N.º 15.890





PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LA PERSONALIDAD VIRTUAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

ASAMBLEA LEGISLATIVA:
El presente proyecto de reforma constitucional tiene como objetivo la protección efectiva del derecho a tener o no una personalidad virtual y a la necesaria regulación de la misma para evitar el abuso por parte de terceros.
Desarrollo y "sociedad de la información"
Es interesante, a la vez de estimulante, poder volver la vista atrás y realizar un análisis histórico. Dos escenarios podemos ubicar para valorar este desarrollo; uno de ellos constituido por el determinante desarrollo industrial y, lógicamente, comercial, vivido con la Revolución Industrial en el siglo XVIII, otro, dirigido hacia la proclama universal de los derechos y garantías del ser humano en la Revolución Francesa en 1789.
Estos dos acontecimientos, fraguados en forma lenta pero efectiva, marcan momentos históricos sumamente relevantes. Sin embargo, para ese entonces, los cambios eran muchos más lentos y de difícil conocimiento y comprensión en otras latitudes del orbe. Hoy día, el desarrollo vertiginoso de las diferentes sociedades es incomparable, dirigiendo la atención a reducidos espacios de tiempo para apreciar y disfrutar de significativos avances tecnológicos.
Hablamos del contacto directo con las tecnologías de la información y de la comunicación, las que han permitido el acercamiento del ser humano desde diferentes puntos del mundo y ante los más diversos aspectos de interés. Ello ha dirigido, indiscutiblemente, a poder tener acceso a la información y trabajar con la misma, siendo indispensable la telemática -unión estratégica entre las telecomunicaciones y la información, que facilita la comunicación a distancia entre equipos de cómputo-.
Este desarrollo tecnológico brinda a la humanidad, una excelente oportunidad de desarrollo social y económico, poniendo al servicio del individuo estas tecnologías de la información. Por ello, podemos afirmar que vivimos en una "sociedad de la información", donde el intercambio de ideas debería alcanzar su punto óptimo, en el momento en que esa tecnología de comunicación e información se ponga al servicio del ser humano para ser utilizada como instrumento de desarrollo y participación en la vida pública de una nación.
No estamos pensando en una sociedad ideal-utópica, de la cual tenemos referencia por libros o películas de ciencia-ficción, sino que hablamos de nuestra sociedad y la formación educativa de sus integrantes.
Recordamos aquella famosa frase, cargada de un gran contenido ideológico, según la cual, "la verdad nos hace libres"; hoy podríamos darle un giro significativo y decir, "la información nos hace libres".
Día a día la utilización más concurrente de la red de redes llamada Internet, ha logrado que se convierta en un instrumento de desarrollo positivo en la sociedad. Nos permite y facilita el intercambio de información, cargada de imágenes, sonidos y acción interactiva; la que se convierte en cotidiana y de obligatorio uso, ya no solo a nivel laboral, comercial y profesional, sino desde él ámbito de nuestros niños y jóvenes, en los centros de enseñanza primaria, secundaria y universitaria. Pero igual desarrollo hemos alcanzado con la utilización de las telecomunicaciones, pues el uso de los teléfonos celulares, cada vez más sofisticados, hacia tareas que antes eran inimaginables, hoy son cotidianas. Pensemos en los mensajes de texto, la navegación por Internet, la recepción de correos electrónicos, el envío y recepción de imágenes y todo tipo de información.
La Internet ha permitido el acceso directo e inmediato a la más diversa y prolífera información y, lógicamente, a los datos. La posibilidad de tener ese acceso directo con una cantidad no estimada de personas al mismo momento, intercambiar ideas, las cuales podrían contenerse en un mensaje de texto dirigido desde un teléfono celular o el correo electrónico, así como el acompañamiento del mismo con imágenes y sonidos de la más diversa especie, es lo que brinda ese aspecto dinámico e incontrolable de la información vía Internet, permitiendo el acceso a la sociedad de la información
Son indudables los beneficios que nos ofrece esta sociedad de la información, como lo son en el sensible campo social y, por supuesto, económico. Pero no podemos olvidar los grandes riesgos que se presentan si no regulamos su adecuado uso.

2. Sociedad, información y riesgo
Vivimos en una sociedad de riesgos -como bien lo expone el profesor alemán Beck - acompañada de la producción social de riqueza. De primer momento nos parece inaceptable que la idea de progreso apareje su contraparte de riesgo. No obstante, las actividades iniciales de la sociedad industrial se encaminaban a la utilización de máquinas o procedimientos mecanizados que provocaban lesiones corporales o, en el peor de los casos, la muerte de los operarios. Posteriormente, este tipo de mecanización se fue sofisticando a tal punto que, el contacto del operario no es directo con la máquina y su función, lo que garantiza un mínimo efecto nocivo. En este sentido, el desarrollo de la sociedad se relaciona con la generación de peligros y riesgos, donde encontramos la categoría de los llamados "riesgos socialmente adecuados", referidos a aquellos riesgos que la sociedad asume como beneficiosos para ella, pero que necesitan una regulación especial para evitar los abusos e incrementos injustificados de los mismos (v. gr.; tala indiscriminada de árboles y bosques, el lanzamiento de materias tóxicas al medio ambiente, la contaminación de los mares y ríos, utilización de agroquímicos no permitidos y sin control que contaminan productos vegetales de consumo humano, etc.)
Estas regulaciones se realizan, inicialmente, en forma muy rudimentaria y de poca relevancia, donde la reglamentación es su base y, muchas veces, su fin. En otros casos, la necesidad y el uso masivo de estas actividades riesgosas, así como el impacto en la sociedad y el medio ambiente, reclaman una mayor rigurosidad, como lo sería, la creación de normativa administrativa para su correcto uso. De lo anterior, se generan dos vertientes, la primera identificada con ese incremento injustificado del riesgo que apareja una sanción en el ámbito administrativo-pecuniario y, cuando ella no resulta suficiente, pero como última ratio, la generación de tipos o conductas penales que sancionen drásticamente esas transgresiones no queridas y, por supuesto, no autorizadas.
3. Rompimiento de paradigmas
Disfrutamos la dicha de vivir en un momento histórico acompañado del rompimiento de "paradigmas". Esos mismos paradigmas que hemos venido heredando de generaciones anteriores y que nos amarran e imposibilitan adoptar nuevas decisiones de cambio. Esos paradigmas que nos atan e inmovilizan como una camisa de fuerza, la cual no podemos burlar ni soltar sus amarras. Por eso, en los últimos diez años del siglo pasado y, lo que llevamos del presente, hemos visto la destrucción de muchos de estos paradigmas, pero en un corto plazo, viviremos muchos más.
Simplemente imaginemos las regulaciones legales hacia las actividades de comercio e intercambio que realiza el ser humano, como centro de imputación de efectos jurídicos. En caso de su infidelidad mercantil, la misma se le puede reclamar bajo sanción civil, no obstante, cuando la misma rebasa los límites propios de esa normativa, emerge el campo penal, limitado, hasta hoy día en nuestro medio, a la responsabilidad penal personalísima (contenido eminentemente subjetivo-personal), donde subsiste sin interrupción y campeante, el paradigma "societas delinquere non potest", según el cual, las personas jurídicas (morales o colectivas) no tiene capacidad legal para delinquir, por lo que la misma se debe requerir al sujeto que "actúa en nombre de otro" -v. gr., su representante legal-.
Mayor problema brinda nuestra legislación, pues a diferencia de la española que en el artículo 31 de su Código Penal regula la "actuación en nombre de otro"; ficción jurídica que posibilita imputar responsabilidad de la empresa actuante, en la cual concurren las características objetivas y, especialmente, las subjetivas, pero que por esta figura se trasladan al representante legal de esa empresa y, por supuesto, debe responder por esa actuación, aunque en él no concurran esa cualidades dichas. Esta ficción jurídica, es la que se identifica como un supuesto amplificador de la responsabilidad penal, que por ser tal, requiere una regulación expresa en la legislación para su aplicación. Lamentablemente nuestra legislación no incorpora esta norma de Derecho Penal general en su regulación, como tampoco lo hace el Proyecto de Código Penal en estudio por nuestra Asamblea Legislativa -lo que proponemos como necesidad de reforma-, por lo que resulta ilegal la condena contra el representante legal de las empresas, por lo sola condición de serlo, sin que legalmente se autorice esa imputación penal, irrespetándose el principio de legalidad que recoge nuestra Constitución Política en el artículo 39, nervio motor de los derechos y garantías individuales constitucionalmente protegidas.
Posteriormente, el simple paradigma de la responsabilidad, identificada con el ser de carne y hueso con capacidad de discernimiento -diríamos, libertad-, fue reconvirtiéndose, hasta llegar a otras ficciones jurídicas más elaboradas, donde se habla de la persona, no únicamente física, pero sí jurídica (moral o colectiva); entonces el centro de imputación civil se dirigió hacia estas organizaciones mercantiles. Sin embargo, ello no fue objeto de evolución en el Derecho Penal, permaneciendo la responsabilidad personalísima del ser humano como centro de imputación penal. Por ello, es tiempo de asumir un papel pro-activo en la defensa de los ciudadanos, donde se propicie el rompimiento del paradigma antes dicho "societas delinquere non potest" y, evolucionemos hacia el reclamo de responsabilidad penal a esas personas jurídicas, donde la regla sería, "societas delinquere potest". Con ello, las sociedades conformadas jurídicamente en el ámbito mercantil, tendrán una mayor responsabilidad y vigilancia de sus actuaciones, pues las mismas también podrán ser centro de imputación en el ámbito penal; tanto para la empresa constituida como persona jurídica, así como para sus representantes legales -v. gr.; gerente, junta directiva o cualquier otro representante legal-. Hoy día, abogamos por el rompimiento de otro paradigma, como lo es, requerir responsabilidad, no solo civil a la empresa sino, también penal (v. gr. caso de la sanción más grave, como lo sería la eliminación de la persona jurídica de los libros del Registro Mercantil, o la imposibilidad de que dicha empresa participe, por un tiempo determinado, en licitaciones promovidas por la Administración Pública, cuando ha cometido actos ilícitos en contra de los intereses estatales). Este tipo de reforma no ha tenido contacto con nuestro sistema legal penal, como tampoco con el citado Proyecto de Código Penal, pero sí en el caso de Inglaterra, donde se prevén sanciones penales contra las personas jurídicas desde hace tiempo, así como de incorporación más reciente en esta corriente, Dinamarca, Francia, Holanda, Portugal, Finlandia, Estados Unidos, Australia, Japón y Noruega; siendo que en Alemania e Italia, al igual que la Unión Europea, existen únicamente sanciones económicas contra las personas jurídicas; por su parte, en Bélgica, Grecia, Austria, España y Canadá, únicamente se imponen sanciones de carácter civil o administrativa frente a las personas jurídicas en lugar de sanciones de carácter penal .
De superior relevancia, es el rompimiento de otro paradigma, referido al sujeto como centro de imputación de la información, para dirigir nuestra atención hacia una evolución de comprensión, donde la figura humana se desdobla en su materialidad, racionalidad y alma, para dar lugar y cabida a su Personalidad Virtual, como centro de imputación de especial relevancia.

4. Personalidad Virtual; existencia, necesidad, contenido e innegable valor como derecho fundamental
Hoy día resulta innegable que, en todo momento y cada vez más, los individuos de nuestra sociedad porten consigo una "presencia virtual", lo hayan querido o no. Parte esencial de esta manifestación presencial virtual, se nutre de toda la información que arroja Internet sobre todos nosotros, la cual, en el mejor de los casos, puede ser positiva y halagadora, pero en el peor, discriminatoria e ingrata.
Existe un compromiso con los ciudadanos de los diferentes Estados del mundo, de proteger el derecho al libre desarrollo de su personalidad y su autodeterminación informativa. Por ello, la necesidad de una correcta, adecuada y suficiente regulación legal, hasta el extremo, como se expondrá más adelante, de incorporar esta petición como reforma constitucional.
En este sentido, emerge la necesidad actual de tomar la misma información como un centro de imputación de efectos jurídicos , lo que propiciaría la llegada de la personalidad virtual.
Se entenderá la personalidad virtual como el desdoblamiento del ser humano en su materialidad física y su desmaterialización virtual de información -principio de ubicuidad-, donde esta personalidad virtual -conformada en forma absoluta de información- se encuentra regula por cada persona y será considera como centro de atribución o imputación de efectos jurídicos.
En este sentido, podemos agregar que toda persona tiene derecho a no tener o tener personalidad virtual, donde su presencia, contenido y proyección se encuentre regulada por cada una de ellas.
Como efecto inmediato de lo anterior, al tratarse del manejo de la información absoluta y completa de cada ser humano, no podrá ser utilizada con fines discriminatorios en perjuicio de su titular.
El Estado debe ser el encargado de garantizar que la información contenida en la personalidad virtual goce de la adecuada seguridad informática y jurídica, con exclusión de terceros no autorizados que pretendan obtenerla. De igual forma, el Estado podrá hacer uso del contenido de la personalidad virtual de las personas, previa autorización de éstas, siempre que se realice en beneficio y provecho de las mismas.
El ser humano debe contar con la posibilidad de tener bajo su control y poder dos ámbitos de su personalidad;
personalidad material, protegida en la Constitución Política, donde se reconocen gran cantidad de derechos y garantías fundamentales, como lo son, la libertad (art. 20), vida (art. 21), privacidad (art. 22), intimidad, imagen y secreto de comunicaciones (art. 24), libertad (art. 24, 37 y 48, este último contempla el recurso de Hábeas Corpus), igualdad (art. 33) e integridad física (art. 40), entre otros.
personalidad inmaterial o virtual de información, la que merece efectiva regulación constitucional como un derecho fundamental, debido a la carga sensible de información relevante de cada ser humano, que en forma inadecuada podría ser utilizada en su perjuicio con fines discriminatorios. Esta propuesta es de estudio en muchos países del mundo, pero en ninguno se ha tomado la iniciativa de su regulación constitucional y elevarlo al nivel de derecho fundamental de la quinta generación, identificado como parte de los derechos fundamentales virtuales, relacionado con el uso de la tecnología, en el caso particular, la tecnología aplicada a la información.
Esta personalidad virtual permite explotar, en sus máximos niveles, la personalidad jurídica en su totalidad, pues facilita que el ser humano se proyecte, en cuanto a información corresponde, en cualquier sitio y tiempo en la sociedad.
Cuando hablamos de personalidad virtual, encontramos un gran mosaico de elementos, unos que conforman su contenido, otros que la circundan y complementan, resultando todos necesarios para su existencia y correcta aplicación, como lo son:
derecho a tener o no tener personalidad virtual; como un derecho fundamental del ser humano, que protege al individuo en cuanto a su faceta de persona virtual, cargada de la información más importante del individuo y, por lo tanto, de la sociedad como un todo. Por ello, merece protección y seguridad.
centro legal de recolección y atribución de información; la personalidad virtual se identifica como un centro legal de recolección y atribución de información proveniente de la misma persona.
transversalidad; la personalidad virtual es un tema de conocimiento y aplicación transversal en todo los ámbitos sociales y, especialmente, a lo interno de la organización del Estado. No es posible pensar en una organización social, debidamente estructurada e interconectada, que no goce del direccionamiento de su gestión en el ámbito de la información. Ello incorpora un valor agregado en cuanto ayuda social y económica a la población, donde se dirija a solventar problemas de pobreza, asistencia social, soluciones de vivienda y empleo, entre otros.
control de la información; limitado al mismo individuo del cual se extrae la información, donde solo él podrá disponer del contenido de su personalidad virtual.
participación ciudadana; con la personalidad virtual se potencializa la participación ciudadana, pues el contacto resulta directo, inmediato y cubre a todos. Esta participación ciudadana la podemos canalizar por medio de la Agenda 21 local (protección al medio ambiente), servicios, consulta general de opinión para conformar la toma de decisiones, etc.
potencialización de la democracia; esta potencialización democrática se dirige al ámbito político, social y económico, para ser utilizada como instrumento de combate y erradicación de la pobreza.
actuación estatal; el Estado deberá contar con su propia personalidad virtual, que permita interactuar con la personalidad virtual de los individuos. Esto nos involucra con el tema gobierno electrónico o digital (e-government), que debe incorporarse -como acción obligatoria- en la agenda tecnológica de todos los países del mundo.
protección de la privacidad y la intimidad; al tratarse la personalidad virtual de información vital de cada ser humano, resulta necesaria la protección de la privacidad y la intimidad.
autodeterminación informativa y hábeas data; resulta indispensable entender dentro de la personalidad virtual, al tratarse de información vital para cada uno de los seres humanos, la necesaria protección de la privacidad y la intimidad. Lo anterior dirige al surgimiento de los conceptos de autodeterminación informativa y hábeas data, todos componentes de esa misma personalidad virtual.
centralización y acceso de aplicaciones para la persona; la personalidad virtual tendrá como fin esencial, el centralizar y facilitar el acceso a una gran cantidad de aplicaciones que hoy permanecen dispersas, como lo son, correo electrónico, página en Internet, servicios de banca virtual, coordenada social, expediente médico, expediente judicial, e-gobierno, telefonía fija y móvil, correo de voz y muchas más.
comercio electrónico (e-commerce); este comercio electrónico se visualiza inmerso dentro del concepto de personalidad virtual en su desarrollo y manifestaciones, constituyendo un instrumento esencial de transacción e intercambio, haciendo más ágil y segura (inclusión de la firma digital -sistema asimétrico-) la relación comercial on line.
firma digital o electrónica; componente básico de seguridad en el momento en que los contratos, las transacciones económicas, las compras, etc. se realizan on-line, es decir sin la presencia física de las partes. Esta firma digital brinda confidencialidad en las comunicaciones comerciales.
transacción e intercambio; de especial relevancia en los beneficios provenientes de la personalidad virtual, pues brinda la posibilidad de recibir fondos a personas en situación de pobreza o necesidad de ayuda económica, por medio de su identificación en la coordenada social. Por ello, afirmamos que la personalidad virtual se encuentra facultada para recibir fondos de contenido económico.
determinación de necesidades; la personalidad virtual sirve para que el Estado y sus instituciones determinen las necesidades de las personas que conviven en la sociedad, interactuando éstas con las entidades virtuales del Estado y de las instituciones.
En este momento, la humanidad y, lógicamente, el mundo entero, sufrimos dos graves problemas, los cuales focalizamos como; la pobreza y la destrucción del medio ambiente. El instrumento eficaz que emerge para combatir estos dos males mundiales es, sin lugar a dudas, la personalidad virtual.
Aparte de la personalidad virtual, se encuentran otras figuras que mantienen una estrecha relación con esta, como lo son; la entidad virtual y la identidad virtual.
Acerca de estas últimas figuras, varios autores se han dado a la labor de obtener su definición. Tal es el caso de Aizenman Leiner , creador de la idea primigenia de la entidad virtual, la define como "la existencia ubicua de un ente", propugnando la necesaria reforma constitucional para su incorporación como un derecho fundamental virtual, proveniente de la era tecnológica de la información.
Por otra parte, Rivero Sánchez define la identidad virtual desde una óptica jurídica, y la identifica como "la información, registrada o registrable, actualizada o actualizable, imputada a un centro de interés jurídicamente relevante" .
En opinión de Campos Zamora, la entidad virtual la define como "la faceta de un sujeto jurídicamente relevante, ubicada en el campo virtual, mediante la cual todo aquello que se presente como importante en el mundo jurídico, se verá posibilitado de desarrollarse e interactuar en un plano desmaterializado" .
Como vemos, son figuras muy afines a la personalidad virtual y, en algunos casos, podríamos pensar que comparten algunas características, pero ello no nos debe llevar a confusión, porque la personalidad virtual dirige su atención, en forma específica, al ser humano y su existencia como derecho fundamental del mismo, lo que motiva su incorporación en las Constituciones Políticas de todos los Estados del mundo.
5. Personalidad Virtual; potencialización de la democracia y sus beneficios políticos, sociales y económicos.
Resulta de especial consideración, la estrecha relación que surge entre el Estado y la persona, por medio de la personalidad virtual, donde ser proyecta una clara democratización del poder político en la toma de decisiones. Donde la comunicación entre los actores, sería virtual y, por lo tanto, directa, fluida e inmediata, sin necesidad de la interacción física, donde la información brindada por el sujeto, permita atraer su realidad física por medio de su personalidad virtual, contenida de información.
Uno de los primeros componentes de esta nueva figura lo constituirá la coordenada social, identificada por Aizenman Leiner como "un medio para determinar las necesidades sociales del individuo, según un proceso mediante el cual interactúan distintas variables, y de esa forma solventar las mismas en un ambiente de mayor transparencia y coordinación entre las instituciones públicas, no gubernamentales, privadas, organismos multilaterales y el habitante" .
Lo anterior dirige a una conformación adecuada de la justicia social, lo que dirige a la democratización del poder político. Pero esta acción no queda ahí, sino que trasciende al campo de la democratización del poder económico, donde la personalidad virtual se convierte en instrumento efectivo para combatir la pobreza.
La información, incorporada a la personalidad virtual, va a transformarse en beneficio para el individuo, pues propicia la democratización en los ámbitos político, social y económico. Tal es el caso de su acceso a una adecuada y efectiva participación política, así como la erradicación de la pobreza e identificación de necesidades inmediatas, lo que se logra, sin pérdida de tiempo y duplicidad de esfuerzos por parte de las instituciones estatales. Grandes beneficios para el ciudadano, así como para el Estado, tanto en capacidad y contenido de la información, concentración de la misma y fácil acceso, además de la confiabilidad y actualidad de los datos. En todo ello participa activamente el individuo, pues conforma su personalidad virtual, la llena de contenido y cuenta con la posibilidad de aceptar o excluir el acceso de terceros a ella, así como los aspectos propios de su proyección (v. gr.; transacción, firma digital, etc.).
6. Personalidad Virtual y reforma constitucional (propuesta)
La necesidad de incluir como derecho fundamental la personalidad virtual, nos dirige a una propuesta de reforma constitucional, dentro del "Título IV" de los "Derechos y Garantías Individuales", "Capítulo Único" de la Constitución Política, en los siguientes términos;

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:

LEY QUE ADICIONA UN ARTICULO 24 BIS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

ARTÍCULO 1.- Adiciónase un nuevo artículo 24 bis en el "Título IV" de los "Derechos y Garantías Individuales", "Capítulo Único", que dirá:
Artículo 24 bis.- "Toda persona tiene derecho a tener o no tener personalidad virtual, donde su presencia, contenido y proyección se encuentre regulada por cada una de ellas. No podrá ser utilizada con fines discriminatorios en perjuicio de su titular. El Estado garantizará que la información contenida en la personalidad virtual goce de la adecuada seguridad informática y jurídica, con exclusión de terceros no autorizados que pretendan obtenerla. El Estado podrá hacer uso del contenido de la personalidad virtual de las personas, previa autorización de éstas, siempre que se realice en beneficio y provecho de las mismas."
Rige a partir de su publicación.
9 de mayo de 2005


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Marta Zamora Castillo
Diputada